Samuel Sergio Salinas: "Mensalão", de Nuremberg a Brasília
Não! Não – disse a Rainha
Primeiro a sentença – depois o veredito;
Bobagem - disse Alice
(Alice no País das Maravilhas - Lewis Carrol)
No dia 8 de agosto de 1945, as potências militares vencedoras da
Segunda Guerra Mundial, concluíram um acordo para a criação de um
Tribunal Internacional para o julgamento dos grandes criminosos de
guerra das nações do Eixo Europeu, derrotadas no conflito.
O artigo primeiro desse acordo
dispôs: “Será criado, após entendimento com o Conselho de Controle para a
Alemanha, um Tribunal Militar Internacional encarregado de julgar os
criminosos de guerra, cujos delitos não se situam geograficamente de
maneira precisa, sejam os acusados a título individual, sejam a título
de membros de organismos ou de grupos, ou ainda neste duplo título”.
A constituição do tribunal não foi imediatamente resultado de um
entendimento entre as potências aliadas. Winston Churchill tinha clara e
repetida opção pelo fuzilamento dos nazistas e seus coadjuvantes,
submetidos a um julgamento sumário e implacável. Os delegados soviéticos
e norte-americanos lograram convencer os aliados de que o Tribunal
atenderia mais adequadamente ao propósito de nortear a aplicação das
penas.
O tribunal julgaria somente os vencidos, a despeito de os vencedores
também terem cometidos crimes de guerra, a exemplo dos bombardeios
destruidores de uma cidade alemã indefesa, Dresde, e de Hamburgo com
bombas de fósforo. Hiroshima e Nagasaki excederam todos os massacres
perpetrados durante a Guerra.
A inexistência de lei internacional obrigou os vencedores a estabelecer
uma tipologia de crimes com efeito retroativo no artigo 6º da
Constituição do Tribunal Militar Internacional, no Capítulo l. sobre
Jurisdição e Princípios Gerais. Este artigo previa a punição das pessoas
que, agindo no interesse dos países do Eixo europeu, seja a título
individual, ou a título de membros de organizações, cometeram um dos
crimes seguintes, segue-se a seguinte relação, dispensados os alusivos
acréscimos que circunstanciam os tipos penais enumerados:
a) Crimes contra a Paz;
b) Crimes de Guerra;
c) crimes contra a Humanidade.
Categoria amplas e suscetíveis de uma apreciação bem abrangente.
O artigo 8º desta Constituição do Tribunal inova quando estabelece que o
fato de o acusado ter agido sob ordem de seu governo ou de um superior
não o isenta de sua responsabilidade, embora possa beneficiá-lo com
circunstâncias atenuantes. A lei alemã da época anterior à guerra
adotava o princípio do chefe, o Führerprinzip, exacerbado durante o
regime nazista.
No artigo 9º, a referência fundamental é a da existência de Organizações
Criminosas, ou seja, a acusação pode indiciar alguém que tenha
pertencido a uma dessas instituições que os acusadores reputaram
delituosas, dentre elas seis organizações nazistas, as SA (tropas de
assalto), as SS (a princípio um corpo de defesa pessoal de Hitler), a
Gestapo. Ainda mais criativa foi a inclusão de altos chefes militares,
num precedente pela primeira vez visto na história. Inculpava-se o
Estado Maior das Forças Armadas, envolvendo os militares que tinham
ocupado posições de comando no planejamento e na parte executiva nos
períodos que precederam e se seguiram à guerra.
Afirma Bradley Smith que também se tornaram passíveis de julgamentos os
membros do Gabinete do Reich, desde 1933 (quando os nazistas, numa
expressão dúbia, “tomaram o poder”). Trata-se de uma penalização ex post
factum, ou seja, lei criada para atingir situações anteriores à sua
promulgação.
Como vemos, os grandes princípios do Direito Penal clássico, vigente na
Europa, foram, em pouco tempo, abandonados, dentre eles o de que não há
pena sem prévia lei que a defina. Por sua, vez a acusação podia escolher
os delinquentes de guerra pelo simples fatos de pertenceram a uma
“organização criminosa”.
No artigo 19 da Constituição do Tribunal deparamos uma norma que torna a
produção das provas, pelos juízes do Tribunal, independente da
existência inquestionável dos fatos delineados por um tipo penal .
Vejamos: “O Tribunal não será compelido a seguir regras fixas em matéria
de provas. Adotará e aplicará, em toda medida do possível (dans toute
la mesure du possible) um procedimento expeditivo sem caráter técnico e
admitirá toda prova que estimará probante (qu’il estimera probante)”. O
documento foi redigido em quatro línguas.
O caráter excepcional do julgamento de Nuremberg suscitou amplas
controvérsias na ocasião, tendo em vista a natureza heterodoxa das
cominações e da natureza informal das provas coligidas.
Bradley Smith,a propósito do Julgamento, assim se pronuncia:”O que
principalmente permanece no espírito do público acerca de Nuremberg e do
regime nazista não são as conclusões cautelosas e cercadas de
considerandos da Decisão Final, mas as arrasadoras e, muitas vezes,
inexatas acusações formuladas pela promotoria. As velhas palavras e
expressões ‘conluio’, ’guerra de agressão’ e ‘crimes contra a
humanidade’ conservam tanta atração que os historiadores têm de recorrer
a toda fibra de que dispõem para evitar que elas os limitem, como
espartilhos, na interpretação do que se passa, mesmo em dias atuais”.
Brasília
Ao desmembrar a denúncia do processo denominado “mensalão” em capítulos,
o relator da ação penal amparou-se nas mesmas configurações do processo
dos grandes criminosos da Segunda Grande Guerra Mundial. Criou-se, para
efeito da acusação, grupos de acusados, a exemplo do núcleo de
publicitários, núcleo político, procedimento que alguns ministros
denominaram fatiar o processo. O alvo foi evidenciado pela
inquestionável analogia com as entidades criadas pelo julgamento de
Nuremberg, que já ingressavam no procedimento com a caracterização de
instituições delituosas, restando para um subsequente momento processual
as investigações referentes às pessoas. Em resumo, os acusados já
ingressavam na área penal com a pecha de criminosos pela própria
natureza, o que certamente facilitou a acusação.
O argumento acusatório que impressionou,em Brasília, alguns ministros
mais recentes , dentre eles Rosa Weber e Fuchs, era o fato de que esses
integrantes dos núcleos fatiados, pela sua proximidade, pelo contato e
promiscuidade de atividades políticas e atividades criminosas, não
poderiam alegar ignorância ou desconhecimento de fatos já declarados
criminosos em seu envoltório social, ou seja, no grupo atuante na área
malsinada. Forjou-se uma impressionante armadilha. Se o grupo atuou para
implementar atividades ilícitas, todos os seus integrante deveriam
conhecer as condutas de cada um isoladamente. A conhecida teoria do todo
e das partes. O argumento de que não poderiam arguir desconhecimento
dos atos influiu decisivamente na sensível Ministra Rosa Weber,
que pareceu ansiosa ao votar.
Outra semelhança entre Nuremberg e Brasília ficou evidente na prova e
sua avaliação pelos ministros. Votou-se contra as provas dos autos e
valorizou-se a palavra de um delinquente notório que pretendia
desencadear um escândalo que permitisse , num momento difícil do governo
federal da época, um procedimento de queda do presidente Lula da Silva.
Verifica-se agora os riscos que o Brasil estava correndo na época em
que o governo ainda não havia iniciado os programas sociais e políticos
que reformularam a trajetória social, econômica e política do País.
Amplamente suscitada pelo Relator, a teoria do domínio do fato é de
origem alemã. Dentre os penalistas alemães sobressai-se Hans Welzel, o
grande teórico da “ação finalista” no livro, Derecho Penal, tradução
argentina, Roque Depalma, editor”. Sustentando a natureza de seu
conceito de ação finalista, diz Hans Welzel, na página 43 “Quem limpa
seu fuzil, que não descarregou antes, e mata sem querer, a outro,
realiza uma ação finalista (a limpeza do fuzil), que origina
causadamente (causalmente) a morte de outro. Sem embargo, para o tipo no
sentido do &222 (do Código Penal Alemão) são importantes as causas
finalistas (a morte do outro) e isto porque o autor, em suas atividade
finalista (a de limpar) não acresceu o mínimo juridicamente necessário
de direção finalista para evitar o resultado (o cuidado objetivamente
necessário no intercambio).” Independentemente da grande cautela que o
autor atribui aos princípios da ação finalista e ao conceito de domínio
do fato essa doutrina, na maneira objetiva, e não subjetiva deste
conceito, distancia-se muito do nosso ordenamento jurídico penal.
O procedimento investigatório embora a presença de juízes decididamente
inclinados a buscar elementos para uma decisão que abonasse o sentido
político predominante nas altas esferas do judiciário, não redundou
nesta permanente atividade golpista da velha direita.
O povo não acudiu ao apelo dessa conclamação e esvaziou os ventos da
discórdia de políticos e partidos que estão sendo desidratados pelo voto
do brasileiro.
Sobrou esta versão amarelecida de um processo penal que o Supremo não
soube decidir, condenando sem provas, distante do nosso Direito
Processual Penal, que aprecia conduta de indivíduos, não de grupos
criados artificialmente e exige provas, não indícios, pois, por maior
número que possa existir, o que não está acontecendo no processo, os
indícios servem para indicar a prova, nunca para substituí-la.
*É procurador de Justiça aposentado. Título do Vermelho